USURA: onere della prova – Tribunale di Teramo 27/2/2018

onere della prova.jpgSi riporta per estratto saliente la Sentenza n. 178/2018 pubbl. il 27/02/2018 trib. TERAMO favorevole all’istituto di credito assistito dall’ avv. Patrizia D’Agostino che affronta le tematiche di usura, anatocismo e commissione di massimo scoperto tipiche di un rapporto di conto corrente bancario.  (estratto)

“Venendo all’ulteriore motivo di opposizione relativo alla all’asserita applicazione di tassi superiori a quelli previsti dalla L. n. 108/1996, va ricordato che tale normativa ha introdotto il concetto del tasso soglia (art. 2 e 3), designato come limite imperativo alla misura del tasso di interesse convenzionale, superato il quale si configura il fenomeno usurario, con la correlativa sanzione del novellato art. 1815, corna 2, c.c., secondo cui ”se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi’ (art. 4); in particolare, è usurario il tasso di interesse che, ai sensi dell’art.. 2 della normativa citata, supera il tasso medio per la categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà o, più precisamente, il tasso che supera del 50% il “tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall’Ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d’Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993,n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura”.
È altrettanto noto che la Legge n. 24/01 (la cui legittimità costituzionale è stata riconosciuta da Corte Cost. 25/02/2002, n. 29), ha introdotto, con l’art.l comma 1, una norma di interpretazione autentica dell’art. 644 c.p., sancendo che “si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento”.
Ciò posto, rileva il Giudicante che parte opponente si è limitata a una contestazione generica rimasta assolutamente non provata.
Va infatti evidenziato che, nell’ambito del giudizio, era onere della parte dimostrare l’avvenuto superamento dello specifico tasso soglia rilevante, tra l’altro mediante la produzione dei decreti e delle rilevazioni della Banca di Italia o di una perizia di parte.
Ed invero la rilevazione del tasso viene stabilita, periodicamente, con un decreto del Ministro del Tesoro che, evidentemente, ha natura di provvedimento amministrativo e per questo non può rispetto ad esso trovare applicazione il principio jura novit curia, stabilito dall’art. 113 del codice di procedura civile, poiché tale norma deve essere letta e applicata con riferimento all’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile, che contiene l’indicazione delle fonti del diritto, non comprendenti gli atti amministrativi (così, ex multis, Cass., 26 giugno 2001, n. 8742, in Giust, civ., 2002, I, p. l16; cfr. altresì Trib. Nola, 9 gennaio 2014,: “al momento in cui il Giudice emette il provvedimento con cui dispone la verifica, da parte del CTU, dei tassi soglia, il Tribunale ha l’obbligo di pronunziarsi in merito alla verifica relativa all’assolvimento dell’onere della prova e cioè della produzione, della parte che intende avvalersene, dei decreti ministeriali previsti dalla legge 108/1996”; Trib. Ferrara, 5 dicembre 2013, cit: “è onere della parte che deduca in giudizio l’applicazione del tasso usurario allegare ed indicare i modi, i tempi e la misura del superamento del tasso c.d. “soglia”; Cass. S.U., 29 aprile 2009, n. 9941: la natura di atti meramente amministrativi dei decreti ministeriali rende ad essi inapplicabile il principio iura novit curia di cui all’art. 113 c.p.c. da coordinarsi, sul piano ermeneutico, con il disposto dell’art. 1 delle preleggi, che non comprende, appunto, i detti decreti tra le fonti del diritto, ragion per cui l’onere di allegazione gravante sulla parte che deduca l’applicazione di interessi usurari comprende anche la produzione dei decreti appena citati”).
(…).
Parte opponente non ha, pertanto, assolto l’onere probatorio che su di lei gravava in ordine alla sussistenza di tali motivi di opposizione e non può essere in ciò alleviata attraverso il ricorso alla consulenza tecnica, posto che la stessa non può essere disposta al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume ed è quindi legittimamente negata dal giudice qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prove ovvero a compiere un’indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati. essa, infatti, non è mezzo istruttorio in senso proprio e spetta al giudice di merito lo stabilire se essa è necessaria od opportuna, fermo restando l’onere probatorio delle parti, e la relativa valutazione, se adeguatamente motivata in relazione al punto di merito da decidere, non può essere sindacata in sede di legittimità. Legittimamente non è disposta dal giudice se è richiesta per compiere un’indagine esplorativa sull’esistenza di circostanze, il cui onere di allegazione è invece carico delle parti (così Cass. Civ., Sez. 21/07/2003, n.11317, cfr. Cass. Civ., Sez. II, 11/01/2006, n. 212).
Passando poi alla contestazione relativa all’illegittimità della commissione di massimo scoperto per assenza di causa va osservato che la commissione di massimo scoperto (CMS) venne introdotta nei contratti bancari a partire dalle norme bancarie uniformi (NBU) adottate dal 1 gennaio 1952, pur osservandosi, in fatto, che di essa sia mancata una definizione legislativa, come pure un’univoca prassi applicativa. Anche in dottrina tradizionalmente la commissione di massimo scoperto era definita come il corrispettivo dell’obbligazione assunta dalla banca di tenere a disposizione del cliente una determinata somma di denaro per un periodo di tempo (determinato o indeterminato), indipendentemente dal suo effettivo utilizzo, mentre nella pratica se ne registravano almeno due forme: a) una commissione di mancato utilizzo (CMU) rilevata e percepita in principio trimestralmente, consistente in una somma espressione di una percentuale calcolata sull’accordato (la disponibilità concessa al cliente) al netto dell’utilizzato, ove la commissione ha funzione di compensare la disponibilità del denaro che la banca si impegna a mantenere in favore del cliente, e quindi i costi industriali e finanziari di essa, non confondibile con gli interessi, perchè prescinde dall’effettivo utilizzo della liquidità, dandosi un autonomo valore alla messa a disposizione della somma non utilizzata; b) una commissione di massimo scoperto (CMS), più frequente, rilevata e percepita negli stessi termini trimestrali, sull’ammontare massimo dell’utilizzo nel periodo, quando esso sia durato un minimo di tempo, per cui la commissione è calcolata sul picco più elevato della somma prelevata dal cliente in certo arco temporale, con la funzione di remunerare la banca non tanto per disponibilità concessa al cliente (accordato), quanto piuttosto per quella dallo stesso effettivamente utilizzata. Nel tempo, tuttavia, è stato parimenti rilevato che, perdurante l’assenza di una definizione legale univoca, la prassi bancaria si è allontanata dallo schema originario, applicando la commissione di massimo scoperto al cd. massimo scoperto del periodo, nonchè ai cd. Fidi di fatto (scoperti e sconfinamenti di conti correnti, anche senza formale apertura di credito). Così strutturata, la commissione di massimo scoperto è venuta, di fatto, a rappresentare per il cliente un costo ulteriore rispetto agli interessi pattuiti, assimilabile a questi sotto il profilo economico, essendo calcolata sulla medesima somma (il cd. utilizzato). In dottrina, alla ricerca di una causa giustificatrice di tale voce di costo, si è ritenuto che tale commissione, alternativamente, andasse a remunerare il maggior rischio della banca di recupero del credito derivante dall’incremento dell’esposizione debitoria del cliente nel periodo o il costo sostenuto dalla banca per far fronte a richieste di denaro improvvise e ulteriori rispetto alla media di utilizzazione del finanziamento.
Con l’evoluzione del contenzioso tra correntisti e banche, a seguito dell’arresto di Cass. 2374/1999 sul divieto dell’anatocismo bancario (conf. Cass. 12507/1999, 15706/2001, 1281/2002, 6263/2001, 8442/2002, 4498/2002, 11772/2002), la giurisprudenza è stata così chiamata a pronunciarsi in controversie che avevano per oggetto la stessa debenza di tale commissione e la domanda di ripetizione degli importi versati a tale titolo. Ripercorse natura della CMS (remunerazione dovuta dalla banca per aver immobilizzato e tenuto a disposizione del cliente una determinata somma; corrispettivo per il rischio crescente assunto dalla banca in proporzione all’utilizzo dei fondi concessi in fido; onere accessorio da assimilare agli interessi passivi) e questioni di sua dubitata validità nelle varie tesi (nullità per mancanza di causa, perchè calcolata con una modalità del tutto coincidente con quella propria degli interessi, comportando un ulteriore aumento del costo effettivo del credito; assenza di causa se calcolata su importi entro il limite del fido oppure in relazione a conto corrente chiuso, dunque mancante, ovvero esaurito, l’impegno della banca a garantire la disponibilità del credito; nullità ex art. 1346 c.c. per il caso di rinvio ai cd. usi su piazza, in tema di contrattualistica precedente alla L. n. 154 del 1992 – la quale ebbe a sancire che i contratti, redatti in forma scritta, dovessero indicare il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati e che le clausole contrattuali di rinvio agli usi fossero nulle), con riferimento ai contratti stipulati successivamente all’entrata in vigore della normativa in materia di trasparenza bancaria, è stata sostenuta la nullità della CMS per indeterminatezza dell’oggetto, allorquando nel contratto non ne siano indicati sia il tasso sia le modalità di calcolo sia la periodicità, mentre per altre tesi non era sufficiente l’indicazione della CMS e dei suoi criteri di applicazione nei documenti informativi previsti dalla disciplina di trasparenza, divenendo conseguentemente nulla, ex art. 1346 c.c. e D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 117, comma 4 -Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (TUB), la pattuizione della commissione di massimo scoperto, pure indicata nel foglio allegato al contratto, nel caso di assenza dell’indicazione di tale onere nelle condizioni generali di contratto.
Chiamata a pronunciarsi, per la prima volta, sulla natura della CMS, la Corte di Cassazione ebbe a sostenere argomentativamente che “o tale commissione è un accessorio che si aggiunge agli interessi passivi – come potrebbe inferirsi anche dall’esser conteggiata, nella prassi bancaria, in una misura percentuale dell’esposizione debitoria massima raggiunta, e quindi sulle somme effettivamente utilizzate, nel periodo considerato, che solitamente è trimestrale, e dalla pattuizione della sua capitalizzazione trimestrale – o ha una funzione remunerativa dell’obbligo della banca di tenere a disposizione dell’accreditato una determinata somma per un determinato periodo di tempo, indipendente dal suo utilizzo, come sembra preferibile ritenere anche alla luce della circolare della Banca d’Italia dell’1 ottobre 1996 e delle successive rilevazioni del c.d. tasso-soglia, in cui è stato puntualizzato che la commissione di massimo scoperto non deve essere computata ai fini della rilevazione dell’interesse globale di cui alla L. n. 108 del 1996 ed allora dovrebbe essere conteggiata alla chiusura definitiva del conto” (Cass. 11722/2002), con la conclusione per cui, quale che sia la soluzione preferibile secondo la Corte “non è comunque dovuta la capitalizzazione trimestrale perchè, se la natura della commissione di massimo scoperto è assimilabile a quella degli interessi passivi, le clausole anatocistiche, pattuite nel regime anteriore all’entrata in vigore della L. n. 154 del 1992, sono nulle secondo la più recente giurisprudenza di legittimità; se invece è un corrispettivo autonomo dagli interessi, non è ad esso estensibile la disciplina dell’anatocismo, prevista dall’art. 1283 c.c. espressamente per gli interessi scaduti”. A tale osservazione si è poi conformata la suprema Corte in modo più diretto, ove chiamata a pronunciarsi proprio sulla validità della clausola in esame: la CMS sarebbe così la “remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma, sancendone, sia pure ed ancora in un passaggio collaterale, la non illegittimità (Cass. 870/2006). In un successivo recente arresto, peraltro, la Cassazione ha ritenuto che “la natura e la funzione della commissione non si discosta da quella degli interessi anatocistici, essendo entrambi destinati a remunerare la banca dei finanziamenti erogati” (Cass. 4518/2014).
Nonostante le pronunce favorevoli alla sua legittimità, l’istituto della commissione di massimo scoperto, divenuto nel frattempo oggetto di critiche da parte delle istituzioni di vigilanza, soprattutto sotto il profilo della scarsa trasparenza della sua determinazione ed applicazione, è entrato in un ulteriore contesto di regolazione, con l’emanazione del D.L. 28 novembre 2008, n. 185-Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale, convertito, con modificazioni dalla L. 28 gennaio 2009, n. 2, che, con l’art. 2-bis (inserito in sede di conversione), fissò (tra le altre novità in materia di contratti bancari) nel comma 1 – norma successivamente abrogata – che “Sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido. Sono altresì nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all’importo e alla durata dell’affidamento richiesto dal cliente e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l’indicazione dell’effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso del cliente in ogni momento.
Il D.L. 1 luglio 2009, n. 78, art. 2, comma 2, convertito, con modificazioni, dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, aveva successivamente introdotto un limite percentuale al corrispettivo omnicomprensivo, affinchè questo potesse essere ritenuto valido: “L’ammontare del corrispettivo omnicomprensivo di cui al periodo precedente non può comunque superare lo 0,5 per cento, per trimestre, dell’importo dell’affidamento, a pena di nullità del patto di remunerazione. Il Ministro dell’economia e delle finanze assicura, con propri provvedimenti, la vigilanza sull’osservanza delle prescrizioni del presente articolo.”.
Con l’intervento del legislatore del 2009 si è dunque stabilito che: 1) è legittima la commissione di massimo scoperto, sub specie sia di commissione di massimo scoperto, sia di commissione di messa a disposizione dei fondi; 2) vanno introdotte alcune limitazioni a tutela della clientela per entrambe le ipotesi (sussistenza di un saldo a debito – su un conto affidato – per un periodo continuativo pari o superiore a trenta giorni); 3) sono nulle le (sole) clausole contrattuali stipulate in violazione delle suddette limitazioni.
Può pertanto dirsi che la norma, pure omettendo ogni definizione più puntuale della CMS, abbia effettuato una ricognizione dell’esistente con l’effetto sostanziale di sancire definitivamente la legittimità di siffatto onere e, per tale via, di sottrarla alle censure di legittimità sotto il profilo della mancanza di causa.
Alla luce di tali considerazioni è da escludere la nullità della commissione di massimo scoperto per mancanza di causa.
Passando infine alle doglianze attinenti alla genericamente lamentata illegittimità della pratica anatocistica va detto che – con la delibera emessa dal CICR in data 9/2/00 (efficace dal 22/4/00), ovviamente solo attuativa della fonte legislativa ex art. 120 c. 2 TUB (giacché il comma 3, si come introdotto dall’art. 25 c. 3 D.Lgs. 342/99: “Le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera di cui al comma 2, sono valide ed efficaci fino a tale data e, dopo di essa, debbono essere adeguate al disposto della menzionata delibera, che stabilirà altresì le modalità e i tempi dell’adeguamento. In difetto di adeguamento, le clausole divengono inefficaci e l’inefficacia può essere fatta valere solo dal cliente” è stato dichiarato illegittimo dalla Corte Costituzionale con sent. n. 425/00) – si è preteso di stabilire che “le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera” dovessero “essere adeguate” alle disposizioni in parola entro il 30/6/00 e che – qualora le nuove condizioni non avessero comportato un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate – le banche avrebbero potuto provvedere all’adeguamento in via generale mediante pubblicazioni sulla Gazzetta Ufficiale, dovendo poi fornire opportuna notizia per iscritto alla clientela alla prima occasione utile e comunque entro il 31/12/00; per il caso contrario, le nuove deteriori condizioni avrebbero dovuto essere approvate dalla clientela. Anche a voler considerare efficace il disposto della delibera (ma la fonte legislativa che consentiva l’attività regolamentare è stata eliminata dalla Corte Costituzionale, come detto), si deve comunque osservare che ovviamente il passaggio da un anatocismo non dovuto – perché basato su clausola nulla – ad un anatocismo astrattamente valido – perché di pari periodicità – concreta peggioramento per il cliente delle condizioni contrattuali, sicché necessita di approvazione specifica da parte del medesimo. In definitiva:
– per il periodo antecedente al 22/4/00 nessuna capitalizzazione di interessi (di ogni tipo) – in deroga all’art. 1283 cod. civ. e al di fuori di esso – è possibile;
– per il periodo successivo al 22/4/00 è possibile specifica pattuizione sulla produzione di interessi sugli interessi maturati, nei limiti di cui all’art. 120 c. 2 TUB è cioè che sia previsto in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori.
Nel caso di specie, i rapporti ha avuto inizio in data successiva al 22/4/2000 e risulta valida pattuizione di clausola anatocistica ex art. 120 c. 2 TUB risultando dagli atti la previsione che tutti gli interessi sarebbero stati contabilizzati alla fine di ogni trimestre solare con identica periodicità (cfr. fasc. monitorio nei contratti e nei documento di sintesi contenente le condizioni economiche da applicare al rapporto).
Le considerazioni che precedono portano al rigetto della spiegata opposizione



Categorie:diritto bancario

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