CONTRATTI BANCARI TRIBUNALE DI PESCARA Sentenza n. 212/2018 pubbl. il 19/02/2018

EURIBORTRIBUNALE DI PESCARA Sentenza n. 212/2018 pubbl. il 19/02/2018

La sentenza in commento affronta diverse tematiche del contenzioso bancario, e nello specifico

  • nullità della clausola del contratto di mutuo che rinvia all’Euribor (rigetta)
  • sommatoria tra tassi di mora e tassi convenzionali” (rigetta)
  • possibilità o meno di ritenere usurari gli interessi moratori (sussiste)
  • conseguenze nel caso di usurarietà dei soli interessi moratori (nullità parziale)
  • tasso soglia con riferimento agli interessi di mora (parametro Banca d’Italia del 2,1%)
  • anatocismocoperture assicurative non obbligatorie (non rilevano)
  • Distinzione tra TEG, TAN e TAEG (necessaria omogeneità nel confronto dei tassi)
  • usurarietà e CMS
  • capitalizzazione degli interessi
  • giorni-valuta

Si riporta un estratto della sentenza (evidenziazioni sono ndr).

L’Euribor (acronimo di EURo Inter Bank Offered Rate, tasso interbancario di offerta in euro) è un tasso di riferimento, calcolato giornalmente, che indica il tasso di interesse medio delle transazioni finanziarie in Euro tra le principali banche europee.

L’Euribor viene utilizzato come tasso medio applicato da primari istituti di credito per operazioni a termine effettuate sul mercato interbancario (con controparte altri primari istituti di credito) con scadenza una, due e tre settimane, e da uno a dodici  mesi. L’Euribor varia solamente in funzione della durata del prestito e non dipende dall’ammontare del capitale.

La nascita dell’Euribor è avvenuta, contestualmente a quella dell’Euro, il 1º gennaio 1999; più precisamente il primo tasso Euribor è stato definito il 30 dicembre 1998, con validità dal 4 gennaio 1999. Attualmente viene determinato (“fissato”) giornalmente dalla European Banking Federation (EBF) come media dei tassi di deposito interbancario tra un insieme di banche, oltre 50. I tassi applicati a tali operazioni dalle banche con il maggiore volume d’affari dell’area Euro (per l’Italia contribuiscono Intesa Sanpaolo]] e UBI Banca) e da alcuni istituti di credito estranei all’area vengono comunicati giornalmente, entro le ore 11 CET, all’agenzia Reuters che provvede, per ogni singola scadenza, a calcolarne la media (arrotondata al terzo decimale) escludendo dal computo il 15% dei valori rispettivamente più alti e più bassi. Tale esclusione permette di evitare che valori anomali falsino il valore dell’Euribor stesso. Reuters provvede poi a pubblicare giornalmente il valore dell’Euribor.

La comunicazione dei dati è su base volontaria per le varie banche, l’Euribor è calcolabile se partecipano almeno 12 istituti di credito.

Non c’è un solo tasso Euribor: vengono infatti definiti tassi per durate di tempo differenti, che variano tra una settimana e un anno. Come per tutti gli interessi in relazione alla loro durata, l’Euribor è crescente con la durata del prestito: un Euribor a 1 anno (indicato come EUR 12M) è maggiore di un Euribor a 6 mesi (EUR 6M), e questo è maggiore di un Euribor a 3 mesi (EUR 3M). Da notare che il tasso è calcolato su una base di 360 giorni all’anno, per cui ad esempio spesso ci si riferisce a un tasso EUR 1M con l’indicazione “Euribor 1m/360”. Il calcolo su base 365 giorni può essere effettuato con una semplice proporzione.

Sono rari i casi in cui gli interessi nel breve termine sono più alti di quelli a medio-lungo: il fenomeno è interpretato come un pessimismo degli investitori che si attendono un calo nel lungo termine della redditività e della creazione di valore economico.

L’Euribor è un indicatore del costo del denaro a breve termine, ed è spesso usato come tasso base per calcolare interessi variabili, come quello dei mutui. L’Euribor è tipicamente il riferimento dei mutui ipotecari a tasso variabile: ad esempio, un mutuo prima casa può essere offerto con cedola semestrale al tasso “euribor a sei mesi con spread dell’1,5%”.

L’opponente ha eccepito la nullità della clausola del contratto di mutuo che rinvia all’Euribor per la determinazione del tasso di interesse contrattuale per violazione della normativa sulla tutela della concorrenza e dell’art. 117 del T.U.B., la nullità del contratto di mutuo ai sensi degli artt. 1346 e 1284 comma 3 c.c. per indeterminabilità del tasso di interesse, la sua annullabilità per vizio del consenso.

Il contratto de quo determina il tasso di interesse dovuto dal mutuatario in una percentuale corrispondente al tasso Euribor aumentato di uno spread di punti percentuali ed aumentato.

La società opponente assume la nullità della clausola contrattuale perché la stessa sarebbe in contrasto con il disposto dell’art. 2 della legge 10.10.1990 n. 287, recante “norme per la tutela della concorrenza e del mercato” che vieta, tra l’altro, “le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali”.

La nullità della clausola contrattuale sarebbe dunque una sorta di nullità derivata, fondata sull’assunto che, poiché il tasso Euribor viene determinato sulla base della rilevazione dei tassi applicati dalle banche, sarebbero in effetti gli istituti di credito a determinare, secondo la società attrice “concordemente (i.d. in spregio alle regole della concorrenza e del mercato), il costo dei loro prodotti finanziari”.

L’assunto è infondato.

L’Euribor, come detto, è un tasso di riferimento, calcolato giornalmente, che indica il tasso di interesse medio delle transazioni finanziarie in Euro tra le principali banche europee.

Esso viene determinato (“fissato”) dalla European Banking Federation (EBF) come media dei tassi di deposito interbancario tra un insieme di oltre 50 banche, individuate tra quelle con il maggiore volume d’affari dell’area Euro (che, per l’Italia, sono Intesa Sanpaolo, Unicredit, Monte dei Paschi di Siena e UBI Banca).

Il meccanismo di calcolo garantisce che tassi anomali non ne falsino il valore (è escluso dal computo il 15% dei valori rispettivamente più alti e più bassi) e la stessa comunicazione dei dati avviene su base volontaria per le varie banche, anche se l’Euribor è calcolabile solamente se partecipano alla rilevazione almeno 12 istituti di credito.

La fissazione giornaliera del tasso è affidata ad una associazione di banche, ma avviene sulla base di dati (i tassi di deposito interbancario praticati dalle maggiori banche europee) che si assumono come oggettivi.

E’ vero che le singole banche che contribuiscono alla determinazione dell’Euribor possono influenzarne l’ammontare (anche se la esclusione dal computo dei tassi anomali è sufficiente garanzia che ciò non avvenga), ma ciò non basta per affermare che l’intero meccanismo è illecito.

La eccepita nullità deriverebbe infatti dalla esistenza di accordi tra le banche interessate dirette ad influenzare la determinazione del tasso attraverso la modifica concordata del tasso di deposito da ciascuna di esse applicato nei rapporti con altri istituti di credito.

Di tali accordi non vi è prova, né una prova in tal senso potrebbe essere acquisita a mezzo della C.T.U., atteso che la Autorità Antitrust dell’Unione Europea (che ha poteri e strumenti di accertamento delle violazioni della normativa comunitaria a tutela della concorrenza ben maggiori di quelli che potrebbe avere un tecnico incaricato da questo giudice) nutre unicamente dei sospetti sulla esistenza di un cartello finalizzato a manipolare il tasso in questione.

ALLO STATO, PER QUANTO RISULTA A QUESTO UFFICIO, NON RISULTANO PUBBLICATE DECISIONI DELLA CORTE UE in tal senso.

La Decisione commissione 4.12.2013 solo di recente pubblicata riguarda infatti solo i rapporti di mutuo, leasing apertura di credito a tasso variabile che hanno avuto corso dal 29.5.2005 al 30.5.2008, e non coinvolge pertanto il mutuo de quo stipulato in data dicembre 2008.”

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Asserita Usurarietà dei tassi per l’effetto della sommatoria tra tassi di mora e tassi convenzionali per il contratto di mutuo ed usurarietà dei tassi relativi al contratto di conto corrente per asserita inclusione di CMS e non meglio precisate “spese”.

“L’attore che contesti il superamento dei tassi soglia ha l’onere non solo di indicare in modo specifico in che termini sarebbe avvenuto tale superamento, ma anche e, comunque, di produrre i decreti e le rilevazioni aventi per oggetto i tassi soglia (che costituiscono un provvedimento amministrativo e non normativo, con la conseguenza che ad essi non è applicabile il principio iura novit curia). Infatti, l’art. 113, comma 1, c.p.c. va letto ed applicato con riferimento all’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile, che non comprendono gli atti suddetti tra le fonti del diritto. La Corte di Cassazione è costante nell’affermare l’inapplicabilità del principio iura novit curia ai DM: in questo senso, si vedano Cass. 7374/ 16 (relativa proprio ai DM in materia di usura); Cass., SS.UU., 9941/09; Cass. 12476/02, in Mass. Giust. civ., 2002, 1574; Cass. 11317/03 e Cass. 8742/01 in Mass. Giust. civ., 2001, 1272, queste ultime proprio in tema di decreti ministeriali determinativi del TEGM. Negli stessi termini, anche la giurisprudenza di merito (Trib. Latina, 28 agosto 2013 in http://www.expartecreditoris.it; Trib. Nola, 9 gennaio 2014, in http://www.expartecreditoris.it; Trib. Ferrara, 5 dicembre 2013, in http://www.expartecreditoris.it; Tribunale Mantova, sez. II, 12/04/2016, n. 451 e Tribunale Mantova, sez. II, 13/10/2015, n. 942, in http://www.ilcaso.it; Tribunale Roma, sez. VIII, 08/06/2013, n. 12523 in Redazione Giuffrè 2013; Tribunale Napoli, 04/11/2010 in Giurisprudenza di Merito 2011, 4, 981; Trib. Cremona, 17/1/17 in http://www.ilcaso.it e Tribunale Savona su cui più diffusamente infra).

Non risulta che la parte attrice abbia proceduto in tal senso.

La prima questione poi che si prospetta sul punto alla scrivente attiene alla possibilità o meno di ritenere usurari non solo gli interessi corrispettivi, ma anche gli interessi moratori.

La seconda questione, che si pone solo laddove si ritenga possibile configurare usurari anche gli intessi moratori, attiene invece alle conseguenze nel caso di usurarietà dei soli interessi moratori e non anche degli interessi corrispettivi: in tal caso, infatti, ad avviso della difesa dell’istante, nessun interesse, né corrispettivo né moratorio, sarebbe dovuto; mentre ad avviso della difesa del convenuto, non sarebbero dovuti i soli interessi moratori, mentre rimarrebbero dovuti gli interessi corrispettivi, in quanto convenzionalmente fissati al di sotto della soglia d’usura.

Così impostati i termini della questione, ritiene il Giudice che il primo quesito vada risolto nel senso che anche gli interessi moratori possano essere censurati come usurari.

Sul punto, deve certamente darsi atto che la tesi dell’estraneità della normativa antiusura alla materia degli interessi moratori, può essere supportata da seri argomenti letterali e sistematici, posto che la figura tipica dell’usura è quella disegnata dall’art. 644 c.c., il cui esplicito riferimento a ciò che viene dato o promesso “in corrispettivo di una prestazione di denaro o altra utilità”, sembra circoscrivere il fenomeno usurario alla pattuizione di interessi corrispettivi; e che una conferma di ciò può essere ricavata anche dall’art. 19 paragrafo 2 della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, il quale espressamente esclude dal calcolo del taeg eventuali penali per inadempimento.

Non peregrina, quindi, è la soluzione, seguita da una parte della giurisprudenza di merito, che ritiene di meglio armonizzare i principi dell’ordinamento e la necessità di effettuare uno scrutinio anche sull’ammontare degli interessi moratori, non già utilizzando la normativa sull’usura; ma riconducendo la previsione contrattuale di interessi moratori nell’alveo delle clausole penali, con conseguente applicazione, ove ne ricorrano gli estremi, del potere equitativo di riduzione attribuito al giudice dall’art. 1384 c.c.

Ciò posto e ribadita la serietà della tesi sopra esposta, ad avviso di questo Giudice è però preferibile la diversa ricostruzione che ritiene configurabile l’usura anche con riferimento agli interessi moratori.

Sul punto, pare infatti decisivo il riferimento operato dall’art. 1 D.L. 394/2000 agli interessi “convenuti a qualunque titolo”, ciò che consente di considerare ricompresi nell’ambito della normativa antiusura anche gli interessi moratori.

È questa, d’altro canto, la posizione della giurisprudenza di legittimità, che sin dalla sentenza di Cass. n. 5286/2000 ha statuito che “non v’è ragione per escluderne l’applicabilità anche nelle ipotesi di assunzione dell’obbligazione di corrispondere interessi moratori”, atteso che “il ritardo colpevole non giustifica di per sé il permanere della validità di un’obbligazione così onerosa e contraria al principio generale posto dalla legge” (nello stesso senso anche le successive Cass. n. 14899/2000, Cass. n. 8442/2002, Cass. n. 5324/2003, Cass. n. 10032/2004, Cass. n. 9532/2010, Cass. n. 11632/2010, Cass. n. 350/2013).

La tesi, che si è detto consolidata nella giurisprudenza di legittimità, è poi stata avallata anche dalla Corte Costituzionale, che con la pronuncia n. 29/2002 ha ritenuto “plausibile” l’assunto “secondo cui il tasso soglia riguardasse anche gli interessi moratori”.

Pertanto, a tale tesi, in ragione della sua intrinseca persuasività e comunque per un doveroso rispetto della funzione di nomofilachia della Corte di Cassazione, questo Giudice intende conformarsi, applicando il principio di diritto in base al quale il tasso soglia al di là del quale gli interessi sono considerati usurari, riguarda non solo gli interessi corrispettivi, ma anche quelli moratori.

Detto quindi che lo scrutinio sulla non usurarietà va effettuato sia sugli interessi corrispettivi, sia sugli interessi moratori, va poi chiarito che la verifica dell’eventuale superamento del tasso soglia deve essere autonomamente eseguita con riferimento a ciascuna delle due categorie di interessi, senza sommarli tra loro, come è stato invece isolatamente sostenuto in qualche pronuncia di merito e come assume l’istante.

Infatti, il riferimento operato da Cass. n. 350/2013 alla “determinazione del tasso soglia comprensivo della maggiorazione per la mora”, intende semplicemente indicare la necessità di accertare il rispetto del tasso soglia anche in relazione agli interessi moratori, in quel caso determinati convenzionalmente nella misura di una maggiorazione del 3% degli interessi corrispettivi.

In sostanza, è necessario siano non usurari sia il tasso corrispettivo, sia il tasso moratorio (quest’ultimo non di rado calcolato con una maggiorazione rispetto al tasso corrispettivo, come nel caso analizzato dalla citata sentenza di legittimità) concretamente applicati; ma in tutta evidenza, irrilevante ai fini dello scrutinio sull’usura è la sommatoria del tasso corrispettivo e del tasso usurario, atteso che detti tassi sono dovuti in via alternativa tra loro e la sommatoria rappresenta un ‘non tasso’ od un ‘tasso creativo’, in quanto percentuale relativa ad interessi mai applicati e non concretamente applicabili al mutuatario.

Accertata la possibilità di censurare come usurari anche gli interessi moratori, occorre affrontare il secondo dei problemi più sopra indicati, e cioè capire se, in caso di usurarietà dei soli interessi moratori e non anche di quelli corrispettivi, nessun interesse sia dovuto ex art.1815 comma 2 c.c., né corrispettivo né moratorio, così come sostenuto dall’attore; ovvero se solo gli interessi moratori siano non dovuti ex art. 1815 comma 2 c.c., rimanendo invece dovuti gli interessi corrispettivi, in quanto convenzionalmente fissati al di sotto della soglia d’usura, così come sostenuto dalla difesa della convenuta.

Tanto premesso, ritiene il Giudice che, in assenza di convincenti precedenti di legittimità sul punto, debba essere preferita quest’ultima tesi, con la conseguenza che l’usurarietà degli interessi moratori travolge solo gli interessi moratori stessi, non anche gli interessi corrispettivi legittimamente pattuiti.

Sul punto occorre muovere dal differente inquadramento giuridico degli interessi compensativi e degli interessi moratori, avendo essi autonoma e distinta funzione: i primi rappresentano infatti il corrispettivo del mutuo, mentre i secondi assolvono ad una funzione risarcitoria, preventiva e forfettizzata, del danno da ritardo nell’adempimento.

Dalla distinzione ontologica e funzionale tra gli istituti, discende la necessità di isolare le singole clausole dal corpo del regolamento contrattuale ai fini della declaratoria di nullità, o meglio, di riconoscere che l’unico contratto di finanziamento contiene due distinti ed autonomi paradigmi negoziali destinati ad applicarsi in alternativa tra loro in presenza di differenti condizioni: l’uno fisiologico e finalizzato alla regolamentazione della restituzione rateale delle somme mutate; l’altro solo eventuale ed in ipotesi di patologia del rapporto, nel caso di inadempimento del mutuatario, evenienza al verificarsi della quale è ragionevole ritenere che diversamente si atteggi la volontà delle parti.

Da ciò discende che l’eventuale nullità della seconda pattuizione, relativa al caso di inadempimento ed alla patologia del rapporto, non pregiudica la validità della prima pattuizione, relativa alla fisiologia del rapporto.

Se dunque gli interessi corrispettivi, convenuti entro il tasso soglia, continuano ad essere dovuti nel rispetto del piano di ammortamento rateale, l’invalidità della clausola contrattuale concernente la mora, in rigorosa applicazione della sanzione posta dal combinato disposto dagli artt. 1815 comma 2 c.c. e 1419 c.c., determina la non debenza degli interessi moratori, ma solo di tali interessi, senza che ciò comporti la conversione in mutuo gratuito di un mutuo contenente interessi moratori usurari; tanto più che, ex art. 1224 comma 1 c.c., in mancanza di tasso di mora, s’applica comunque quello corrispettivo o legale.

Pertanto, gli interessi corrispettivi, ove contenuti entro il tasso soglia, continueranno ad incrementare la sorte capitale finché il rimborso rateale prosegua nel rispetto del piano di ammortamento; mentre al verificarsi dell’inadempimento, non saranno dovuti gli interessi moratori pattuiti, in quanto contenuti in una clausola nulla, ma, in ragione della decadenza dal beneficio del termine ove prevista e fatta valere, risulterà esigibile per intero ed immediatamente la sorte capitale, maggiorata dagli interessi corrispettivi ex art. 1224 comma 1 c.c.

Così facendo, la clausola che prevede gli interessi moratori, in quanto nulla, è e resta tamquam non esset; mentre viene rispettata una regola, quella degli interessi corrispettivi, che sarebbe destinata ad operare anche se la clausola nulla non fosse mai stata prevista.

Acuta Dottrina segnala che, solo così facendo, si risponde a “principi di proporzionalità e specificità nel raffronto tra illecito negoziale, pregiudizio degli interessi economici conseguenti e relativo trattamento sanzionatorio”.

Il principio di diritto che può allora essere enucleato è quello in base al quale, se il superamento del tasso soglia in concreto riguarda solo gli interessi moratori, la nullità ex art. 1815 comma 2 c.c. colpisce unicamente la clausola concernente i medesimi interessi moratori, senza intaccare l’obbligo di corresponsione degli interessi corrispettivi convenzionalmente fissati al di sotto della soglia.

Tali conclusioni, in assenza di convincente giurisprudenza di legittimità sul punto, sono coerenti con la maggioritaria giurisprudenza di merito edita, alla quale qui si intende dare continuità (cfr. Trib. Palermo 12/12/2014, Trib. Treviso 9/12/2014 e 11/4/2014, Trib. Brescia 24/11/2014, Trib. Cremona ord. 30/10/2014, Trib. Taranto ord. 17/10/2014, Trib. Venezia 15/10/2014, Trib. Roma 16/9/2014, Trib. Milano 22/5/2014 e ord. 28/1/2014, Trib. Verona 30/4/2014, Trib. Trani 10/3/2014, Trib. Napoli 28/1/2014. Contra e nel senso invocato dagli opponenti, cfr. però App. Venezia n. 342/2013, Trib. Udine 26/9/2014, Trib. Parma ord. 25/7/2014, Trib. Padova 8/5/2014 e, come sin qui esposto, Trib. Reggio Emilia II^ nr. 304 del 24.2.2015 e tribunale Lecce 25.9.2015 nr. 4550 Tribunale Novara 8.10.2015)

Quanto all’identificazione del tasso soglia con riferimento agli interessi di mora, occorre poi evidenziare quanto segue.

La disciplina degli interessi moratori si rinviene nell’art. 1224 c.c. che riguarda i danni nelle obbligazioni pecuniarie.

L’ultimo comma dell’articolo citato prevede quanto segue: “Al creditore che dimostra di aver subito un danno maggiore (rispetto agli interessi moratori nella misura determinata dalla legge: n.d.e.) spetta l’ulteriore risarcimento. Questo non è dovuto se è stata convenuta la misura degli interessi moratori”.

Da quanto precede risulta evidente come nella determinazione degli interessi di mora vi sia una componente risarcitoria che impedisce di trattare gli stessi nella medesima maniera degli interessi corrispettivi, che hanno diversa natura.

A ciò deve aggiungersi il fatto che gli interessi moratori risultano espressamente esclusi dalle rilevazioni della Banca d’Italia ai fini della determinazione dei tassi medi (cfr.: “Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura – aggiornamento luglio 1999”, a pag. 13) Nei “Chiarimenti in materia di applicazione della legge antiusura” del 3 luglio 2013, la Banca d’Italia ha avuto modo di specificare che “l’esclusione evita di considerare nella media operazioni con andamento anomalo” in quanto “essendo gli interessi moratori più alti, per compensare la banca del mancato adempimento, se inclusi nel TEG medio potrebbero determinare un eccessivo innalzamento delle soglie, in danno della clientela”.

Sempre nel medesimo documento, peraltro, si legge quanto segue: “In ogni caso, anche gli interessi di mora sono soggetti alla normativa anti-usura. Per evitare il confronto tra tassi disomogenei (TEG applicato al singolo cliente, comprensivo della mora effettivamente pagata, e tasso soglia che esclude la mora), i Decreti trimestrali riportano i risultati di un’indagine per cui “la maggiorazione stabilita contrattualmente per i casi di ritardato pagamento è mediamente pari a 2,1 punti percentuali”. In assenza di una previsione legislativa che determini una specifica soglia in presenza di interessi moratori, la Banca d’Italia adotta, nei suoi controlli sulle procedure degli intermediari, il criterio in base al quale i TEG medi pubblicati sono aumentati di 2,1 punti per poi determinare la soglia su tale importo (cfr. paragrafo 1)”.

Tali considerazioni, pur condivisibili nel loro intento di contemperare le opposte esigenze di parametrare il tasso di mora in misura diversa rispetto al tasso degli interessi corrispettivi ed al contempo stabilire un tetto massimo rispetto ad un eccessivo innalzamento del primo rispetto al secondo, incontrano tuttavia il limite consistente nel fatto che trattasi di determinazione non ufficiale, per giunta avvenuta una volta per tutte e dunque non oggetto di rilevazione periodica.

Resta tuttavia il fatto che il tasso soglia rilevato dalla Banca d’Italia si riferisce ai soli interessi corrispettivi connessi all’erogazione del credito e che il tasso di mora, pur dovendo essere contenuto in una misura ragionevole onde non divenire esso stesso usurario, risulta, secondo la normale esperienza, di entità superiore rispetto ai primi.

Ne consegue che, in assenza di un dato normativo univoco, spetta all’interprete individuare degli indicatori di normalità economica entro i quali possa escludersi che il tasso in questione sia da ritenersi usurario.

Ebbene, nonostante quanto sopra evidenziato, deve ritenersi che l’aumento del 2,1% rispetto al tasso soglia stabilito per gli interessi corrispettivi sia idoneo ad individuare un indicatore ragionevole di assenza del carattere usurario in relazione al tasso di mora (in termini Tribunale Monza, sez. I, 15/12/2015, (ud. 09/12/2015, dep.15/12/2015), n. 3083; Tribunale Livorno, 16/05/2016, (ud. 16/05/2016, dep.16/05/2016), n. 639).

Per valutare poi il superamento o meno del c.d. tasso soglia poi non devono sommarsi, come detto, tra loro gli interessi corrispettivi e gli interessi moratori, nè le spese contrattualmente previste ad esempio per acquisire la perizia valutativa dell’immobile, ovvero per l’istruttoria o, ancora, per l’assenso alla cancellazione o per assicurare l’immobile, o a titolo di penale e così via, trattandosi di voci aventi tutte una causa diversa e distinta dalla corrispettività e proprio per l’indicata eterogeneità teleologica puntualmente confermata dagli artt. 644 c.p. e 1815 cod. civ.. (Tribunale Monza, sez. I, 09/06/2016, (ud. 12/05/2016, dep.09/06/2016), n. 1688).

Posto che l’obbligazione di pagamento nascente dalla clausola penale non si pone in diretta connessione con le obbligazioni principali reciprocamente assunte dalle parti, la somma conseguibile a detto titolo non è idonea a integrare i profitti illegittimi richiesti per la configurazione del delitto di usura, a meno che le parti non abbiano dissimulato il pagamento di un corrispettivo, attraverso un simulato e preordinato inadempimento (Cassazione penale, sez. II, 25/10/2012, n. 5683).

Il Tribunale di Ferrara ha di recente ribadito in maniera categorica il principio sotteso all’intera disciplina antiusura, che impone la raccolta ed il confronto dei soli dati omogenei (giuridicamente ed economicamente) per cui il relativo importo di una penale non potrà essere incluso tra le voci rilevanti ex lege 108/96, attesa la disomogeneità tra la penale de qua e le spese che concorrono alla individuazione del tasso soglia (Sentenza | Tribunale di Ferrara, dott.ssa Caterina Arcani | 16.12.2015 | n.1131).

Anche il Tribunale di Trento da ultimo ha evidenziato come la previsione di una commissione per estinzione anticipata non riguardi un effetto che consegue direttamente alla stipula del contratto di mutuo, bensì un effetto che può scaturire nel momento in cui si verifichino eventi che esulano dalla regolare esecuzione del contratto medesimo (Tribunale di Trento, sentenza n. 51 del 15/01/16, dott.ssa Renata Fermanelli)

E’ noto poi che le coperture assicurative che è possibile associare ai prestiti sono di due tipi: le polizze a copertura del credito, dette anche Cpi (Credit Protection Insurance) e le polizze accessorie. Le polizze a copertura del credito servono a tutelare la banca o la società finanziaria dal rischio d’insolvenza del cliente, e a garantire il titolare del prestito nel caso non fosse in grado di sostenere la rata. In altre parole, se il beneficiario del prestito non riesce a pagare la rata mensile per circostanze lavorative o personali, come la perdita dell’impiego, una malattia, un infortunio o in caso di decesso, l’assicurazione provvede a rimborsare la banca. Nel momento in cui si verificano queste situazioni, l’assicurazione Cpi interviene a rimborsare le rate per conto del cliente che si trova in momentanee difficoltà economiche, per il periodo di tempo definito nel contratto. Nei casi previsti, la Cpi può anche provvedere all’estinzione completa e anticipata del prestito. Esistono poi delle assicurazioni accessorie, che vengono vendute in associazione alla Cpi e possono prevedere diversi tipi di copertura. L’assicurazione sui prestiti personali è facoltativa e può essere stipulata a discrezione del cliente. In alcuni casi, però, l’istituto erogatore può esigere la stipula di una polizza a copertura del credito come condizione indispensabile per l’erogazione del prestito: questo avviene, per esempio, se l’importo richiesto è molto elevato o se il beneficiario del prestito è considerato un soggetto “a rischio” (non ha entrate mensili fisse oppure, in passato, è figurato come “cattivo pagatore”). L’assicurazione sul prestito è obbligatoria per legge solo nel caso dei prestiti con cessione del quinto. Per questo tipo di finanziamento, in cui la rata mensile viene rimborsata tramite trattenuta di non oltre il 20% della busta paga o della pensione, è richiesta una polizza assicurativa obbligatoria contro il rischio vita e il rischio impiego (sulla non computabilità di tale spese nel calcolo Taeg vertendosi in ipotesi di sostanziale imposta o tassa si veda Trib. Torino 9.3.2016 nr. 1354).

Le polizze sui prestiti possono garantire il cliente contro il rischio di essere segnalato come cattivo pagatore, nel caso in cui avesse difficoltà a onorare gli obblighi assunti con la banca. Tuttavia, è bene considerare che l’assicurazione rappresenta un onere aggiuntivo per i consumatori, che va a incidere (anche notevolmente) sul costo totale del finanziamento. Inoltre le banche hanno tutto l’interesse a includere una polizza assicurativa nel contratto di prestito, poiché propongono prodotti assicurativi appartenenti allo stesso gruppo bancario, o ricevono una provvigione dalle compagnie assicurative convenzionate per ogni assicurazione venduta. Il pagamento della polizza Cpi può avvenire sia in un’unica soluzione, all’inizio del finanziamento, sia a rate, con una quota mensile che va a sommarsi alla rata del prestito. Le Istruzioni della Banca d’Italia dell’agosto del 2009 specificano che al fine del calcolo dei TEG bisogna considerare, in particolare, oltre alla commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e le spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito, anche «le spese per assicurazioni o garanzie intese ad assicurare il rimborso totale o parziale del credito ovvero a tutelare altrimenti i diritti del creditore (ad es. polizze per furto e incendio sui beni concessi in leasing o in ipoteca), se la conclusione del contratto avente ad oggetto il servizio assicurativo è contestuale alla concessione del finanziamento ovvero obbligatoria per ottenere il credito o per ottenerlo alle condizioni contrattuali offerte, indipendentemente dal fatto che la polizza venga stipulata per il tramite del finanziatore o direttamente dal cliente». In tale prospettiva allora si segnala Corte d’Appello di Milano n. 3283/13, per cui «la determinazione del tasso ai fini della indagine sull’usura deve essere condotta tenendo conto di commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse solo quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito. Ritiene la Corte che, in tale prospettiva, debba essere ricompresa, nel calcolo del tasso praticato, anche la polizza assicurativa finalizzata alla garanzia del rimborso del mutuo, atteso che essa è condizione necessaria per l’erogazione del credito ed attesa, altresì, la sua natura remunerativa, sia pure in via indiretta, per il mutuante». È pacifica la non vincolatività in sede giudiziaria di quelle istruzioni.

Invero, la disciplina relativa all’usura è posta da una fonte legislativa primaria, ricavata dagli articoli 644 c.p. e 1815 c.c., che demanda alla fonte sublegislativa secondaria del Decreto Ministeriale, emanato sulla base delle rilevazioni della Banca d’Italia, solo l’individuazione del TEGM (Tasso Effettivo Globale Medio, in base al quale viene poi fissato il tasso usurario), ma non anche il diverso parametro del TAEG (Tasso Effettivo Globale Medio, in base al quale viene calcolato il costo del finanziamento). In sostanza, la natura prescrittiva di norme tecniche autorizzate, per le rilevazioni effettuate dalla fonte sublegislativa è limitata alla sola definizione del TEGM, e quindi alla soglia di usurarietà per ciascuna operazione e per ciascun periodo trimestrale di rilevamento; mentre non rivestono la qualifica di normatività i presupposti dell’attività di rilevazione, le attività e le direttive della Banca d’Italia, anche in tema di TAEG, relativi alla segnalazione dei tassi poi utilizzati per l’emanazione dell’atto normativo secondario consacrato nel decreto ministeriale trimestrale. (Tribunale di Reggio Emilia Sezione II Civile Sentenza 3-9 luglio 2015, n. 976 e giurisprudenza ivi richiamata).

Quelle disposizioni, pur se rimodulate, a giudizio dello scrivente, nella direzione che a breve sarà esposta, rappresentano un efficace punto di equilibrio nell’attuazione, in combinato disposto tra loro, da un lato del principio normato dall’art. 127, comma 2, T.U.B., in cui è rinvenibile la base di un canone interpretativo improntato proprio al principio di protezione del cliente, derivante dall’immanenza (necessaria, per così dire) nel settore bancario della clausola di buona fede (si noti come anche la nullità prevista dall’art. 1815, comma 2, c.c. integri una tipica nullità di protezione) e dall’altro del principio di libera esplicazione dell’autonomia negoziale delle parti, anche costituzionalmente tutelato ex art. 41 Cost.

Nel campo delle spese assicurative, che riguardano (non la persona del debitore, ma) un bene specifico e che vanno calcolate nel conto dell’usura, le Istruzioni giungono opportunamente allora ad includere solo quelle intese a «tutelare i diritti del creditore», in quanto relative «ad esempio» a «polizze per furto e incendio sui beni concessi in leasing o in ipoteca». Insomma, il riferimento delle Istruzioni è polarizzato sulla protezione assicurativa dei beni che risultano gravati da specifiche garanzie reali (dominicali o di prelazione, che le stesse siano). Ed in tale ottica il requisito della contestualità, pure cumulativamente indicato come necessario da parte di quelle istruzioni, resta invece, a giudizio dello scrivente, del tutto irrilevante.

Se pertanto le spese per assicurazioni o garanzie intese ad assicurare il rimborso totale o parziale del credito ovvero a tutelare altrimenti i diritti del creditore (ad es. polizze per furto e incendio sui beni concessi in leasing o in ipoteca) integrano ex sé la tipologia della spesa collegata all’erogazione del credito, rilevante ai fini de quibus, laddove non si verta in alcuna di quelle ipotesi, la sussunzione di quella spesa nell’ambito di quelle rilevanti ai fini de quibus si avrà solo laddove quella stipula risulti obbligatoria per ottenere il credito o per ottenerlo alle condizioni contrattuali offerte (perché appunto “collegata” a quell’operazione), indipendentemente dal fatto che la polizza venga stipulata per il tramite del finanziatore o direttamente dal cliente. Il requisito della contestualità alla stipulazione del contratto di finanziamento pertanto, quale dato sostanzialmente “neutro” ed in verità posto in quelle statuizioni di Banca d’Italia in forma cumulativa rispetto ai primi due requisiti, non va preso allora ex sè in considerazione ai fini del calcolo del TEG, dovendosi valutare piuttosto la presenza, o meno, ai fini della verifica di configurabilità, di un “collegamento” effettivamente tale, del requisito della c.d. obbligatorietà della polizza medesima. Pur se poi risulta variamente intesa questa nozione di «obbligatorietà»: tra la condizione formalmente imposta dalla banca e la semplice induzione di fatto (decisione collegio di Collegio Roma n. 1419/2012; decisione del Collegio Roma, n. 2981/2012). Nella fattispecie al vaglio allora, nulla peraltro risulta allegato sul punto da parte della difesa di parte attrice.

Distinzione tra TEG, TAN e TAEG al fine di chiarire quale parametro assumere in vista della verifica della eventuale usurarietà del tasso.

Come noto, il TAEG è stato introdotto come tasso di riferimento per le operazioni di credito al consumo. La legge 142/92, nel recepire la Direttiva 87/102/CEE in materia di credito al consumo, definisce all’art. 19 il TAEG, Tasso Annuo Effettivo Globale

Nel Testo Unico Bancario, al Capo II del Titolo VI dedicato al Credito al Consumo, all’art 122 si riprende la definizione del TAEG e viene regolata, agli artt. 123 e 124 l’indicazione del menzionato tasso nella Pubblicità e nei Contratti.

Per oltre un decennio, in assenza della Delibera del CICR – a cui l’art. 122 del TUB demandava di stabilire le modalità di calcolo del TAEG – hanno continuato a trovare applicazione, ai sensi dell’art. 161, commi 2 e 5, del TUB, il menzionato art. 19, comma 2, L. n. 142/92 e il Decreto del Ministro del Tesoro 8 luglio ’923. L’art. 2 del Decreto ministeriale prevede:

  1. Il tasso annuo effettivo globale (TAEG) è il tasso che rende uguale, su base annua, la somma del valore attuale di tutti gli importi che compongono il finanziamento erogato dal creditore alla somma del valore attuale di tutte le rate di rimborso
  2. Il TAEG è un indicatore sintetico e convenzionale del costo totale del credito, da determinare mediante la formula prescritta qualunque sia la metodologia impiegata per il calcolo degli interessi a carico del consumatore.

Nel marzo del ’03, sulla base dei poteri attribuiti al CICR dagli artt. 116/119 del T.U.B., sono state dettate le prime disposizioni in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Nelle disposizioni, rivolte alla generalità degli utenti bancari, viene introdotto – limitatamente ai mutui ed altri finanziamenti – l’ISC (Indice Sintetico di Costo), con un significato ed una metodologia di calcolo del tutto analoghi al TAEG (Tasso Annuo effettivo Globale) richiamato dalla normativa per l’aggregato più ridotto dei fruitori del credito al consumo.

Con le nuove disposizioni emanate dalla Banca d’Italia, l’ISC viene sostanzialmente abbandonato, privilegiando l’impiego del secondo termine, TAEG, esteso ad anticipazioni bancarie e aperture di credito offerte a clienti al dettaglio

Nel calcolo del TAEG rientrano tutti gli oneri e le spese necessariamente collegate al credito. Con l’introduzione del TAEG si è apportata una maggiore trasparenza alle condizioni contrattuali, soppiantando l’usuale e tradizionale TAN, tasso annuo di interesse nominale, con un tasso più significativo ed aderente agli effettivi costi a cui va incontro il consumatore. Il TAEG, nel parificare i valori attuali degli impegni finanziari, rende più agevole i confronti e fornisce un valore sintetico completo che favorisce comportamenti razionali e consapevoli.

Il TAN (Tasso Annuale Nominale) è infatti un tasso diverso dal TAEG, di più immediato e semplice riferimento, ma parziale negli aspetti informativi, non tenendo conto né dell’eventuale capitalizzazione infrannuale, né degli altri costi che frequentemente intervengono nel finanziamento stesso.

Il TEG, diversamente dai precedenti indicatori, viene impiegato per la rilevazione dei tassi effettivi ai fini della determinazione delle soglie d’usura. Mentre il TAEG è riferito al credito ed assolve una funzione di indicazione di costo globale, informazione da portare ex ante a conoscenza dell’utilizzatore, il TEG é, invece, il tasso effettivo globale, su base annuale, segnalato ex post dagli intermediari finanziari alla Banca d’Italia, ai fini della determinazione delle soglie d’usura previste dalla legge 108/96. Dall’aggregazione statistica dei TEG segnalati dagli intermediari, viene determinato il TEGM, Tasso Effettivo Globale Medio, per ciascuna delle categorie indicate dal Ministro dell’Economia: tale valore, aumentato della metà, viene a costituire la soglia d’usura, oltre la quale si applicano le sanzioni previste dall’art. 644 c.p.

Per il calcolo del TEG le Istruzioni predisposte dalla Banca d’Italia, successivamente all’entrata in vigore della legge 108/96, hanno previsto, in funzione della categoria di appartenenza del credito, due diverse metodologie di calcolo:

  1. a) per le categorie: Credito personale, Credito finalizzato, Leasing, Mutui, altri finanziamenti a breve e a medio/lungo termine, la formula per il TEG è eguale a quella del TAEG.
  2. b) per le categorie: Apertura di credito in c/c, Anticipi su crediti e sconto di portafoglio, Credito revolving e Factoring, la formula per il calcolo del TEG è diversa

A parità di costo del credito (TAEG), il TEG indicato dalla Banca d’Italia viene a risultare apprezzabilmente più basso a seconda della quota interessi e della quota di CMS e spese che lo compongono.

Nello spirito della legge 108/96, la formula del TEG assolve esclusivamente lo scopo di individuare il tasso fisiologico mediamente applicato dal sistema bancario, da impiegare, maggiorato del 50%, per fissare la soglia d’usura. A tale ambito è ristretta la funzione di rilevazione affidata dalla legge al Ministro dell’Economia, con l’ausilio della Banca d’Italia.

Più recentemente il legislatore è intervenuto due volte ad esempio sulle CMS.

Nel 2° comma dell’art. 2 bis della legge n. 2/09, senza modificare alcunché dell’art. 644 c.p. e dell’art. 1815 c.c., si prescrive esplicitamente che la rilevazione del TEG debba tenere conto delle CMS

Permane pertanto il divario fra il costo del credito calcolato sulla base di corretti principi finanziari (TAEG) e il costo del credito misurato con la formula del TEG.

Per riassumere pertanto: Il T.A.E.G. (Tasso Annuo Effettivo Globale) viene impiegato come tasso di riferimento per le operazioni di credito al consumo; si pone l’obiettivo di rappresentare nel modo più completo ed esatto possibile il costo di un finanziamento e fornisce un dato sul reale costo dello stesso, omnicomprensivo di tutti gli oneri. E’ un indicatore, una cifra, in grado di dichiarare il costo globale del prestito comprensivo delle spese accessorie. In sintesi, Il TAEG tiene conto dei periodi in cui vengono effettuati i rimborsi (e quindi il tasso effettivo) e considera, inoltre, le altre spese che il debitore deve sostenere obbligatoriamente oltre agli interessi, ad esempio:

– spese di gestione ed incasso delle rate;

– spese di istruttoria della pratica;

– spese per le assicurazioni o garanzie, intese ad assicurargli il rimborso totale o parziale del credito in caso di morte, invalidità, infermità o disoccupazione del consumatore, ect…

Dal 1 giugno 2011 il calcolo del Taeg comprende anche gli oneri fiscali (come, ad esempio, l’imposta di bollo) e l’eventuale compenso riconosciuto dal cliente ad un intermediario del credito per l’ottenimento del finanziamento. All’interno del Taeg non sono invece compresi gli eventuali oneri notarili e le assicurazioni facoltative sulla casa.

Il T.A.N. (Tasso annuo nominale) è il tasso applicato annualmente dall’istituto finanziario in percentuale sull’importo totale del finanziamento. Questo tasso è considerato “puro” perchè misura gli interessi passivi da corrispondere in un anno per aver ottenuto il prestito. Il T.A.N. si ottiene sommando il tasso di riferimento (oscillante in base alle variazioni del mercato) e lo spread (applicato dall’istituto finanziario che eroga il prestito). Nel calcolo del T.A.N. non vanno considerate le spese di istruttoria e le imposte (spese accessorie calcolate invece nel T.A.E.G.).

Il T.E.G. (Tasso Effettivo Globale) infine viene impiegato per le verifiche di usurarietà delle operazioni di credito praticate da banche ed altri intermediari finanziari; serve a determinare il tasso massimo che non può essere oltrepassato secondo quanto previsto dalla legge 108/96 contro l’usura.

Il TEG viene segnalato su base annuale, dagli intermediari finanziari alla Banca d’Italia, ai fini della determinazione delle soglie d’usura; dall’aggregazione statistica dei TEG segnalati dagli intermediari, viene determinato il Tasso Effettivo Globale Medio, per ciascuna delle categorie indicate dal Ministro del Tesoro: tale valore, aumentato della metà, viene a costituire la soglia d’usura, oltre la quale si applicano le sanzioni previste dall’art. 644 c.p.

Per valutare allora il superamento o meno del c.d. tasso soglia, utilizzando a parametro il TEG, non devono, come detto, sommarsi tra loro gli interessi corrispettivi e gli interessi moratori, nè le spese contrattualmente previste ad esempio per acquisire la perizia valutativa dell’immobile, ovvero per l’istruttoria o, ancora, per l’assenso alla cancellazione o per assicurare l’immobile, o a titolo di penale e così via, trattandosi di voci aventi tutte una causa diversa e distinta dalla corrispettività e proprio per l’indicata eterogeneità teleologica puntualmente confermata dagli artt. 644 c.p. e 1815 cod. civ.. (Tribunale Monza, sez. I, 09/06/2016, (ud. 12/05/2016, dep.09/06/2016), n. 1688) né in questa specifica fattispecie le spese di assicurazione.

Dal momento poi che il tasso praticato deve essere messo a confronto con il tasso soglia (condizionato, come visto, dal TEGM) vi è la necessità di raffrontare dati omogenei e, quindi, raccolti secondo i medesimi parametri, includendovi le medesime voci.

Il giudizio in punto di usurarietà si basa quindi sul raffronto tra un dato concreto (lo specifico TEG applicato nell’ambito del contratto oggetto di contenzioso) ed un dato astratto (il TEGM rilevato con riferimento alla tipologia di appartenenza del contratto in questione), sicché – se detto raffronto non viene effettuato adoperando la medesima metodologia di calcolo – il dato che se ne ricava non può che essere in principio viziato.

In sostanza, l’utilizzo di metodologie e formule matematiche alternative, non potrebbe che riguardare tanto la verifica del concreto TEG contrattuale, quanto quella del TEGM: il che significa che il CTU, chiamato a verificare il rispetto della soglia anti-usura – non potrebbe limitarsi a raffrontare il TEG ricavabile mediante l’utilizzo di criteri diversi da quelli elaborati dalla Banca d’Italia, con il TEGM rilevato proprio a seguito dell’utilizzo di questi ultimi, ma dovrebbe viceversa procedere ad una sorta di nuova rilevazione del TEGM, sulla scorta dei parametri da lui ritenuti validi, per poi operare il confronto.

Sotto altro profilo, non si può considerare che la formula elaborata da parte attrice non è enucleabile sulla base della sola interpretazione letterale dell’art. 644 c.p. Infatti, la fonte primaria non determina i modelli matematici (la formula) da utilizzare per il computo della “media” e, ovviamente, a criteri di calcolo diversi corrispondono soluzioni diverse ovverosia “soglie” differenti. La scelta dei criteri matematici risponde ad una marcata discrezionalità tecnica, ragion per cui ammettere formule elaborate da soggetti non coinvolti nel procedimento di formazione del tasso soglia sarebbe incompatibile con il principio della riserva di legge vigente in materia penale. La Cassazione ha ripetutamente escluso che la disciplina dell’usura sia in contrasto con il principio della riserva di legge in quanto gli atti amministrativi indispensabili per connotare la fattispecie penale si limitano a “fotografare” la realtà esistente. Sotto un quarto profilo, va ricordato che la riforma del reato di usura realizzata con la L 108/96 ha inteso perseguire un evidente obbiettivo: la certezza. Ammettere la possibile proliferazione di formule matematiche diverse da quelle istituzionali significa andare contro la ratio della normativa indicata. Come riconosciuto da Corte Cost. 29/2002, la ratio della L. 108 del 1996, è quella di contrastare nella maniera più incisiva il fenomeno usurario: da un lato, rendendo più agevole l’accertamento del reato (attraverso l’individuazione di un tasso obiettivamente usurario e la trasformazione dell’approfittamento dello stato di bisogno, di difficile prova, da elemento costitutivo del reato a circostanza aggravante), e, dall’altro, inasprendo le sanzioni penali e civili connesse alla condotta illecita (artt. 1 e 4 della legge).

Sotto un ultimo profilo, l’art. 644 c.p.c. è una norma penale parzialmente in bianco, posto che la concreta determinazione di un elemento costitutivo della fattispecie delittuosa è affidata ad una complessa procedura amministrativa che coinvolge il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Banca d’Italia e che culmina nella rilevazione dei tassi medi. La Legge non indica le modalità concrete della rilevazione né specifica quali formule matematiche o criteri di calcolo debbano essere utilizzati, affidando piuttosto alle suddette autorità amministrative il compito di esercitare la propria discrezionalità tecnica al fine di individuare gli oneri rilevanti e tradurre in termini matematici i metodi di rilevazione dei tassi medi per ciascun tipo di operazione. E’ sufficiente, allora, leggere l’art. 3, co. 2 del DM 24 giugno 2009 (adottato in attuazione dell’art. 2 L 108/96) secondo cui “le banche e gli intermediari finanziari, al fine di verificare il rispetto del limite di cui all’art. 2, co. 4, L 108/96 si attengono ai criteri di calcolo delle istruzioni per la rilevazione del TEGM ai sensi della legge sull’usura emanati dalla Banca d’Italia e dall’Ufficio Italiano Cambi per concludere che nessun soggetto diverso da quello menzionato dalla disposizione che precede può elaborare autonomi criteri di calcolo. Infine, quando il legislatore si è trovato in disaccordo con la metodica di rilevazione adoperata dalla Banca d’Italia, alla quale la legge ha conferito la massima discrezionalità tecnica nella determinazione dei criteri di segnalazione dei tassi effettivi globali medi, è intervenuto specificamente, come avvenuto nel caso della commissione di massimo scoperto (si veda il DL 185/08 che ha espressamente previsto la revisione delle Istruzioni della Banca d’Italia in materia di commissione di massimo scoperto, con specifica inclusione di tale commissione nel calcolo del TEG).

Non si avrebbero comunque in questa sede neanche poteri di integrazione del precetto dell’art. 644 c.p., affidati, invece, all’Autorità amministrativa, ma si devono applicare le disposizioni create dal legislatore; se si ritiene che la formula della Banca d’Italia è illegittima, la conclusione non può essere quella della sua sostituzione con altra formula più adeguata, in quanto una simile sostituzione si porrebbe in insanabile contrasto con la previsione dell’art. 25 Cost., bensì dovrebbe essere quella di disapplicarla tout court, con la conseguenza che la materia rimarrebbe priva di tutela penale.

Nel senso che la formula della Banca d’Italia è imprescindibile e non c’è spazio per una formula TAEG, si vedano Tribunale di Milano, 1903-2015 n. 3586 in http: / /www.expartecreditoris, nonchè Trib. Monza 2205/ 16 del 20 luglio 2016 in http://www.dejure.it; Tribunale di Pistoia, 222/ 17 del 7 marzo 2017 in http://www.Leggiditalia.it. Con riferimento specifico alla inutilizzabilità della formula TAEG applicata in sede di usura invocata da parte attrice, si veda Trib. Catanzaro sez II civ., sentenza 7 febbraio 2013, in http://www.ilcaso.it secondo cui la formula TAEG (che al numeratore della formula suddetta trovano allocazione anche le imposte, escluse dal calcolo del T.E.G.) non è utilizzabile ai fini dell’usura in quanto “creata non già per verificare quale sia il tasso effettivo globale praticato dagli istituti di credito onde individuare il tasso soglia di usurarietà, ma allo scopo di indicare al consumatore che intenda accedere al credito al consumo il costo totale del credito, espresso in percentuale annua dell’importo totale del credito (art. 121, comma 1, lett. m), d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385)”,

Tali conclusioni sono state recepite anche dalla stessa Corte di Cassazione la quale ha affermato (sent. 12965/16): “In definitiva, può sostenersi che quand’anche le rilevazioni effettuate dalla Banca d’Italia dovessero considerarsi inficiate da un profilo di illegittimità (per contrarietà alle norme primarie regolanti la materia, secondo le argomentazioni della giurisprudenza penalistica citata), questo non potrebbe in alcun modo tradursi nella possibilità, per l’interprete, di prescindervi, ove sia in gioco – in una unitaria dimensione afflittiva della libertà contrattuale ed economica l’applicazione delle sanzioni penali e civili, derivanti dalla fattispecie della cd. usura presunta, dovendosi allora ritenere radicalmente inapplicabile la disciplina antiusura per difetto dei tassi soglia rilevati dall’amministrazione. Ed in effetti, l’utilizzo di metodologie e formule matematiche alternative, non potrebbe che riguardare tanto la verifica del concreto TEG contrattuale, quanto quella del TEGM: il che significa che il giudice – chiamato a verificare il rispetto della soglia anti- usura – non potrebbe limitarsi a raffrontare il TEG ricavabile mediante l’utilizzo di criteri diversi da quelli elaborati dalla Banca d’Italia, con il TEGM rilevato proprio a seguito dell’utilizzo di questi ultimi, ma sarebbe tenuto a procedere ad una nuova rilevazione del TEGM, sulla scorta dei parametri così ritenuti validi, per poi operare il confronto con il TEG del rapporto dedotto in giudizio”

Ancor più recentemente, la Cassazione (sent. 22270/16) ha affermato che “dev’essere infine ravvisato nell’esigenza di assicurare che l’accertamento del carattere usurario degli interessi, dal quale dipende l’applicazione delle sanzioni civili e penali previste al riguardo, abbia luogo attraverso la comparazione di valori tra loro omogenei. Poichè, infatti, ai fini della configurabilità della fattispecie dell’usura c.d. oggettiva, occorre verificare il superamento del tasso soglia, determinato mediante l’applicazione della maggiorazione prevista dalla L. n. 108 del 1996, art. 2, comma 4, al tasso effettivo globale medio trimestralmente fissato con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze in base alle rilevazioni effettuate dalla Banca d’Italia conformemente alle citate istruzioni, è necessario che il tasso effettivo globale applicabile al rapporto controverso, da porre a confronto con il tasso soglia, sia calcolato mediante la medesima metodologia” (nei termini sin qui esposti Tribunale Savona 02/05/2017 n. 517)

Con riferimento poi alla asserita usuraietà dei tassi applicati, previa inclusione delle CMS, si evidenzia poi quanto segue

Va evidenziato come non vi sia alcuna definizione normativa e nemmeno scientifica o tecnico-bancaria della fattispecie “cms”, che si è affermata nella prassi creditizia e si è evoluta e modificata nel tempo, e come anche la sua pratica applicazione da parte dello stesso sistema bancario sia difforme e non univoca. La c.m.s. è stata infatti diversamente definita o individuata – limitandosi alle due accezioni principali e più diffuse – come il corrispettivo per la semplice messa a disposizione da parte della banca di una somma, a prescindere dal suo concreto utilizzo (ed in tal senso si parla, a volte, anche di commissione di affidamento), oppure come la remunerazione per il rischio cui la banca è sottoposta nel concedere al correntista affidato l’utilizzo di una determinata somma, a volta oltre il limite dello stesso affidamento (nozione, quest’ultima, che sembra essersi imposta più di recente); da tale diversità di natura e giustificazione, è derivata anche la sopra accennata diversità di metodologie applicative, dal momento che, in coerenza con il primo profilo della cms, questa viene calcolata sull’intero ammontare della somma affidata, mentre nella seconda ipotesi, il calcolo avviene soltanto sul massimo saldo dare registrato sul conto in un determinato periodo (sul periodo da prendere a riferimento si registrano, poi, le più svariate soluzioni, a volte prendendosi in considerazione il trimestre, ed a volte anche periodi ben più brevi, sino addirittura allo scoperto giornaliero); ancora, manca l’univocità in ordine alla periodicità di calcolo delle c.m.s. che in alcuni casi vengono computate dalla banca addirittura come un accessorio degli interessi, seguendo la medesima periodicità (pratica, quest’ultima, espressamente ritenuta illegittima dalla Cassazione, sez. 3, sentenza n. 11772 del 6/08/2002); tale varietà trova conferma nel recente intervento legislativo, di cui alla L. 28 gennaio 2009, n. 2 (di conversione, con modifiche del D.L. 29 novembre 2008, n. 185), che tuttavia non ha saputo fornire una definizione della c.m.s., limitandosi a regolamentarne alcuni aspetti ed anzi prendendo atto della varietà applicativa dell’istituto (si veda, in particolare, l’art. 2bis, comma 1, secondo periodo: “sono altresì nulle le clausole comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente”).

In sostanza, il termine commissione di massimo scoperto non è affatto riconducibile ad un’unica fattispecie giuridica, sicché l’onere di determinatezza della previsione contrattuale delle c.m.s. deve essere valutato con particolare rigore, dovendosi esigere, se non una sua definizione contrattuale, per lo meno la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito), in assenza dei quali non può nemmeno ravvisarsi un vero e proprio accordo delle parti su tale pattuizione accessoria, non potendosi ritenere che il cliente abbia potuto prestare un consenso consapevole, rendendosi conto dell’effettivo contenuto giuridico della clausola e, soprattutto, del suo “peso” economico; in mancanza di ciò l’addebito delle commissioni di massimo scoperto si traduce in una imposizione unilaterale della banca che non trova legittimazione in una valida pattuizione consensuale.

Nella fattispecie al vaglio dello scrivente la (ulteriore) questione relativa alla computabilità ex art. 644 cp della pur convenuta commissione di messa a disposizione fondi, in assenza pertanto di una effettiva e concreta utilizzazione di fondi ex art. 2-bis cit, resta allora superata dall’affermazione della inutilizzabilità quale teg di confronto comparativo quello relativo ai tassi di interesse e non quello autonomamente rilevato dalla stessa Banca d’Italia per le cms.

Come evidenziato infatti dalla giurisprudenza civilistica più critica verso le conclusioni raggiunte dalla Corte di legittimità in ambito penale nonché dalla stessa dottrina penalistica la tesi sostenuta da Cass. Pen. Sez. 2, sentenza n. 28743 del 14/05/2010 della necessità di computo della stessa nel tasso usura, perché “nella determinazione del tasso di interesse, ai fini di verificare se sia stato posto in essere il delitto di usura, occorre tener conto, ove il rapporto finanziario rilevante sia con un istituto di credito, di tutti gli oneri imposti all’utente in connessione con l’utilizzazione del credito, e quindi anche della “commissione di massimo scoperto”, che è costo indiscutibilmente legato all’erogazione del credito” (confermata anche da successive sentenze dalla Cassazione penale) appare poco convincente in quanto secondo le Istruzioni della Banca d’Italia del 2006:

1) la C.M.S. non doveva essere rilevata per determinare il T.E.G. e, quindi, il tasso soglia (per cui si comparerebbero entità disomogenee);

2) essa va computata separatamente dal T.E.G.;

3) le istruzioni prevedevano espressamente che: C5. Metodologia di calcolo della percentuale della commissione di massimo scoperto. La commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del T.E.G. (per la precisione esse affermavano che “Tale commissione è strutturalmente connessa alle sole operazioni di finanziamento per le quali l’utilizzo del credito avviene in modo variabile, sul presupposto tecnico che esista uno “scoperto di conto”. Pertanto, analoghe commissioni applicate ad altre categorie di finanziamento andranno incluse nel calcolo del T.E.G.)”.

Le istruzioni emesse dalla Banca d’ Italia, effettivamente sono state recepite dai decreti ministeriali e concorrono nella individuazione dell’ interesse usurario valutabile ai sensi dell’ art. 644 c.p. (ai sensi del quale “la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari”) e dell’ art. 1815 c.c. come recentemente modificato (ai sensi del quale “se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”).

Tali istruzioni non possono essere parzialmente modificate, mantenendo lo stesso tasso soglia calcolato in base agli altri parametri, ma introducendo un ulteriore elemento talmente estraneo ai parametri computati (la commissione di massimo scoperto).

Diversamente, infatti, si verrebbe ad incidere significativamente sul meccanismo di rilevamento alterandone il risultato in quanto, proprio per l’ applicazione della commissione (che non viene computata nella rilevazione) sembrano usurari interessi che, invece, dovrebbero ritenersi e sono stati di volta in volta valutati dai decreti ministeriali al di sotto del c.d. tasso soglia.

Giova, invero, considerare nella complessa materia che, in seguito alla riforma dell’ art. 644 c.p. realizzata nel 1996, è stata radicalmente rimodellata la fattispecie penale con l’ introduzione dell’ usura c.d. presunta (in luogo della previgente usura c.d. in concreto avente quali elementi costitutivi del fatto – reato lo stato di bisogno, l’approfittamento di simile stato e la pattuizione di vantaggi usurari).

Con la riforma, quindi, viene sanzionato il mero superamento del cd. tasso-soglia, che è costituto dal limite normativamente prefissato e modulato sulle condizioni del mercato creditizio.

L’ art. 2. della legge 7 marzo 1996, n. 108 prevede, infatti:

“1.- Il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall’Ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d’Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale.

2.- La classificazione delle operazioni per categorie omogenee, tenuto conto della natura, dell’oggetto, dell’importo, della durata, dei rischi e delle garanzie è effettuata annualmente con decreto del Ministro del tesoro, sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei cambi e pubblicata senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale.

3.- Le banche e gli intermediari finanziari di cui al comma 1 ed ogni altro ente autorizzato alla erogazione del credito sono tenuti ad affiggere nella rispettiva sede, e in ciascuna delle proprie dipendenze aperte al pubblico, in modo facilmente visibile, apposito avviso contenente la classificazione delle operazioni e la rilevazione dei tassi previsti nei commi 1 e 2.

4.- Il limite previsto dal terzo comma dell’articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali”.

Conseguentemente, come ha considerato una attenta dottrina che non condivide le conclusioni assunte dalla Cassazione penale sopra richiamate, “se il primo comma dell’art. 644 c.p. individua il corrispettivo della prestazione di denaro o di altra utilità sia negli “interessi” che in qualsivoglia “vantaggio”, il combinato disposto del terzo comma, prima parte, della norma citata e dell’art. 2 legge n. 108 del 1996 mette in chiaro che quel “meccanismo” vale con riferimento esclusivo all’ “interesse” propriamente detto. D’altra parte, il c.d. tasso-soglia è rilevato trimestralmente solo riguardo ad “operazioni” determinate, la cui elencazione deve ritenersi (quale che ne sia la fonte) tassativa, e consistenti in contratti di credito o di finanziamento aventi ad oggetto somme di denaro. Dunque, ove non si intenda dar vita a forme di applicazione analogica in malam partem della fattispecie incriminatrice, la presunzione legale di usurarietà … non può che riguardare la sola ipotesi dell’ usura pecuniaria, ossia dell’ usura commessa nella stipulazione di un contratto di credito avente ad oggetto una somma di denaro: e, fra i possibili casi di essa, solo quelli relativi al tipo di operazioni oggetto della rilevazione trimestrale.”

Tale dottrina -oltre ad evidenziare ” l’ “ingenuità” della pretesa di fissare attraverso un unitario coefficiente algebrico (il tasso-soglia) il limite della usurarietà” in quanto “ad un problema (non di poco momento) di “conoscibilità” del precetto da parte dei destinatari della norma si associano le difficoltà applicative della disposizione in sede giudiziale”, proprio con riferimento alla valutazione della commissione di massimo scoperto ed alle recentissime modifiche normative, evidenzia anche che “solo con l’entrata in vigore della legge di conversione n. 2 del 2009 la commissione di massimo scoperto (ma solo a far data dal 1° gennaio 2010) “entra”, quale possibile addendo, nel calcolo attraverso cui si computa il costo del credito e, quindi, si opera la rilevazione del tasso effettivo globale medio; e solo da tale momento l’onere qui oggetto di studio è suscettivo di concorrere al superamento delle soglie d’ usura di cui alla legge n. 108 del 1996″ (e condivisibilmente sottolinea quindi il “carattere frettoloso, approssimativo, inadeguato ed incoerente della novella del 1996 che, rimasta sostanzialmente immutata, demanda all’interprete, in specie in sede applicativa, i problemi non affrontati dal legislatore. Oggi, peraltro, è venuto a delinearsi in maniera abbastanza netta – in una sorta di eterogenesi dei fini – quanto per vero già ampiamente discusso …; ovvero che la fissazione legislativa del c.d. tasso-soglia – in specie nei periodi in cui il saggio di interesse è basso – restringe l’accesso al credito e, dunque, alimenta i canali illegali di finanziamento; più chiaramente, rivelandosi “non conveniente” per le banche l’erogazione di prestiti, si spinge il privato verso il mercato dell’ usura” – in termini Trib. Savona 13.6.2012, Trib. Teramo 25.3.2013 nr. 61, Trib. Ragusa nr. 232/11, Trib. Nocera Inferiore I^ 8.2.2013 e Trib. Verona 19.11.2012 in atti).

Nella fattispecie al vaglio, l’opponente non tiene in alcuna considerazioni tali elementi temporali e soprattutto assume come l’asserito superamento del tasso soglia fosse dipeso anche dalla pattuizione di non meglio precisate ulteriori “spese” rispetto alla sola CMS

Le allegazioni tecnico contabili assunte dalla parte attrice appaiono pertanto distaccarsi sensibilmente dalle considerazioni sin qui esposte, soprattutto nella parte in cui sembra invochino una sommatoria tra i due tassi, assumano quale parametro di riferimento il tasso soglia riferito invece ai soli tassi corrispettivi, assumano il TAEG, peraltro neanche determinato nel suo specifico contenuto, a parametro di riferimento, piuttosto che il TEG determinato secondo le indicazioni fornite da Banca d’Italia.

In specifica relazione al contratto di conto corrente poi si rileva quanto segue.

La questione della legittimità o meno della capitalizzazione degli interessi passivi operata dalla banca durante il rapporto con cadenza trimestrale, come denunciato dal ricorrente.

Al riguardo questo giudice condivide l’arresto interpretativo della costante giurisprudenza di legittimità, ormai consacrato anche dalle S.U. della Cassazione (sentenza n.21095 del 7.10.2004) e, quindi, da ritenersi definitivamente consolidatosi sul punto, il quale ha statuito l’illegittimità del fenomeno della capitalizzazione trimestrale degli interessi in materia bancaria, in quanto prassi contraria alla norma imperativa di cui all’art. 1283 c.c. e non trasfusa in un uso normativo, con conseguente nullità ex tunc ex artt. 1282, 1284, 1419 c.c. delle clausole negoziali di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi anche in relazione ai periodi anteriori al noto mutamento giurisprudenziale avvenuto nel 1999 (Cass. n.10127/2005; Cass. n.10599/2005; Cass. , sez.un., 21095/2004; Cass. n.2593/2003; Cass. n.17813/2002; Cass. n.8442/2002; Cass.4490/2002; Corte Cost. n.425/2000; Corte d’Appello L’Aquila 11.6.2002).

Inoltre, tale conclusione appare legittima anche con riferimento al contratto di conto corrente bancario; infatti non è condivisibile la tesi che fonda la piena legittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi (sia attivi che passivi) sul rilievo che il saldo del conto corrente è disponibile da parte del cliente in ogni momento ex art. 1852 c.c., con la conseguenza che ogni annotazione modifica in via immediata il saldo ed estingue il rapporto relativo agli interessi. Sul punto deve essere innanzitutto osservato che l’applicabilità dell’art. 1283 c.c. ai rapporti di conto corrente bancario è riconosciuta da Cass., sez. un., n.21095/04, sopra citata. Peraltro, ove si faccia derivare la legittimità della capitalizzazione trimestrale dalla applicabilità al conto corrente bancario del meccanismo anatocistico indiretto previsto dall’art. 1831 c.c. per il conto corrente ordinario, occorre rilevare che a ciò osta innanzitutto il dato testuale, poiché l’art. 1857 c.c. non contempla detta norma tra quelle applicabili al conto corrente bancario. Né appare proponibile l’applicazione analogica della norma menzionata al conto corrente bancario, stante l’evidente divergenza di disciplina tra i due istituti ad esempio in tema di esigibilità del saldo (art. 1823 c.c. per il conto corrente ordinario e art. 1852 c.c. per il conto corrente bancario): se il saldo del conto corrente bancario è esigibile in ogni momento, è inutile applicare l’art. 1831 che serve a rendere esigibile il saldo del conto corrente ordinario.

L’art. 25 c.3 d. l.vo 342/99 prevedeva la validità e la efficacia retroattiva delle clausole relative alla produzione di interessi su interessi scaduti contenute nei contratti stipulati prima della delibera indicata all’art. 25 c.2 d. l.vo citato: tale norma infatti è stata dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 425/2000.

Piuttosto va rammentato che l’art. 20 c.2 TUB (introdotto dall’art. 25 c.2 d. l.vpo 242/99) ha statuito che il CICR stabilisce (e ha stabilito con la delibera 9.2.2000 efficace dal 22.4.2000) modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati in ogni caso che …….. sia assicurata la stessa periodicità del conteggio degli interessi sia debitori che creditori.

Detta norma è utile per i rapporti successivi al 22 aprile 2000, quali quello al vaglio, e non consente meccanismi di unilaterale predisposizione e applicazione di pattuizioni sull’anatocismo.

Nella fattispecie la vaglio si verte in ipotesi di fattispecie successive alla delibera del 2000 e non risulta neanche addotto e comprovato da parte degli attori che l’istituto abbia operato in difformità ai principi appena esposti.

Va infine rigettata la domanda di declaratoria di nullità della clausola di “applicazione sbilanciata degli interessi per i c.d. giorni-valuta e in relazione ad ogni ulteriore voce addebitata dalla banca a titolo di spese, competenze, e remunerazioni a qualsiasi titolo pretese”, fondata sull’assunto secondo il quale “illegittimamente” la banca avrebbe calcolato le valute degli interessi e commissioni “con date diverse dal giorno di annotazione delle operazioni eseguite dal correntista”.

La doglianza è stata sollevata da parte attrice in modo assolutamente generico, con riferimento ad accrediti od addebiti rispettivamente posticipati o anticipati rispetto a date in alcun modo precisate, in cui invece la banca, secondo l’assunto avrebbe avuto la effettiva disponibilità del denaro.

La determinazione dei giorni di valuta, per le diverse operazioni, rientra tra le “altre condizioni” applicabili al rapporto ex art. 117 TUB, e come tale costituisce possibile oggetto di pattuizione fra le parti.

In ordine alla decorrenza delle valute per versamenti di denaro, assegni circolari e assegni bancari tratti sulla medesima succursale si ricorda che la stessa è prevista dall’art. 120 TUB; per quanto riguarda gli altri assegni pagati dall’azienda di credito risulta pattuita la decorrenza della valuta dalla data di emissione dell’assegno.

Non essendo possibile evincere dalla mera enunciazione dei principi illustrati in atto di citazione quali operazioni siano in concreto contestate, ossia in quali casi e in che misura la banca abbia ritardato od anticipato a sito vantaggio le singole scritturazioni, rispetto a quanto previsto dalla legge o dal contratto, ogni accertamento, anche di natura peritale, risulta precluso, con rigetto della domanda sul punto.

Risultano d’altra parte puntualmente convenute le statuizioni concernenti la percentuale del tasso di interessi, le valute e gli oneri in conformità al disposto di cui all’art. 117 TUB.

Quanto infine alla domanda risarcitoria (…)

P.Q.M.

rigetta la domanda



Categorie:diritto bancario

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