Sentenza n. 758/2016 pubbl. il 05/05/2016 del 05/05/2016 (estratto)
Casi e temi affrontati dallo studio Obletter e D’Agostino.
“(…) Quello che invece è pacificamente vietato – essendo sul punto concorde la giurisprudenza di merito e la Suprema Corte (vds. Cass. n. 10105 del 9 maggio 2014) – è il trust “falsamente liquidatorio” o “anticoncorsuale”, cioè istituito da imprenditori già decotti o di fatto insolventi allo scopo di ostacolare le pretese creditorie o di procrastinare il fallimento di un’impresa di fatto già insolvente o di impedire lo spossessamento dell’imprenditore. Un’indagine di tal genere – ovviamente – non può che riguardare la causa concreta e, in caso di esito negativo di essa, il trust non sarà riconoscibile, non potendo l’ordinamento offrire tutela ad un regolamento d’interessi che, pur vincolato ad un negozio in astratto riconoscibile in ragione di una convenzione internazionale, in concreto contrasti con i fini di cui siano espressione norme imperative interne. Non vi sono dubbi sul fatto che la normativa fallimentare sia di ordine pubblico ed imperativa. Non può, però, essere taciuto – come pure riconosciuto dalla Suprema Corte – che la ricerca di soluzioni alternative, volte ad evitare il fallimento, è vista con favore dal legislatore dell’ultimo decennio, purchè tali iniziative si svolgano sotto il controllo del giudice o del ceto creditorio. Ciò evidentemente non si verifica quando da un lato vi è il trust, ancorato a regole ed interessi privati del disponente, e dall’altro vi è la procedura fallimentare destinata a subentrare nel caso di insolvenza e che viene “sabotata” laddove lo stesso creditore percepisce l’inutilità dell’istanza fallimentare se i beni – persino quelli dei garanti – sono tutti segregati nel trust ovvero se, subentrato il fallimento, il curatore è costretto ad instaurare un giudizio per far accertare la nullità del trust. E’ evidente che il trust non può surrogarsi alla procedura fallimentare perché – in quanto negozio privato del disponente – non potrebbe mai garantire la par condicio creditorum, né trattative vigilate con i creditori, né il controllo o l’amministrazione dei creditori o di un organo terzo. Quindi, l’astratta previsione di riservare i beni segregati a beneficio dei creditori è inutile – dal punto di vista dell’ordinamento interno – laddove non preveda alcuna forma di partecipazione o di controllo da parte dei creditori in merito alle scelte del trustee.
Ovviamente l’indagine sulla causa concreta del negozio istitutivo del trust non può postulare una formale dichiarazione di insolvenza del debitore (visto che in una tale ipotesi la dichiarazione di fallimento anticiperebbe ogni altra iniziativa ad esso alternativa); peraltro, è la stessa Convenzione dell’Aja che all’art. 15 lett. e) fa prevalere l’esigenza di protezione dei creditori in casi di “insolvibilità”, cioè in quella condizione – da accertarsi in fatto – in cui il creditore – ancora formalmente in bonis – sia in realtà già di fatto insolvente o prossimo a diventarlo, cioè non più capace di far fronte alle proprie obbligazioni correnti con gli ordinari mezzi di pagamento. E’ infatti solo in presenza di tale condizione – suscettibile in concreto di evolvere al peggio – che si pone la “convenienza” per il debitore di concepire un trust “falsamente liquidatorio” o “anticoncorsuale”. E’ solo in questo momento, quindi, che la “spoliazione” dei beni della società e dei garanti si trasforma da semplice riduzione della garanzia patrimoniale – suscettibile di revocatoria – in ragione di illiceità del negozio istitutivo del trust, in quanto in contrasto con le norme della convenzione internazionale e con quelle di ordine pubblico economico dell’ordinamento interno, perché realizza di fatto una sottrazione del debitore al regime di responsabilità per le obbligazioni contratte. Nel caso concreto l’indagine di cui si è detto non può che essere negativa sia in ragione di alcune previsioni dell’atto istitutivo del trust, sia per la sussistenza di fatto di un evidente stato di insolvenza di fatto della società al momento della sua messa in liquidazione. Sotto il primo profilo, sulla scorta delle previsioni dell’atto stipulato per notar …… l’art. 5 si pone in netto ed evidente contrasto con le finalità lecite di un trust liquidatorio – nel senso innanzi descritto – atteso che – in assenza di qualsivoglia accordo preventivo con i creditori (che infatti sono stati informati ex post dell’avvenuta istituzione del trust e della segregazione dei beni) – detta previsione recita testualmente che la finalità principale del trust è quella di evitare il ricorso “a procedure concorsuali ritenute dannose per gli stessi creditori della società”. Ora, poiché i creditori nulla sapevano del trust, è evidente che gli unici soggetti per i quali erano “dannose” il fallimento o le altre procedure concorsuali erano solo i disponenti e la società in liquidazione; peraltro, dette procedure sarebbero dannose solo se il debitore avesse un patrimonio capiente e pienamente in grado di fronteggiare i debiti, ma tale non era – come si vedrà – la condizione della società ….. s.r.l. e il fallimento di un debitore capiente collide con la logica dello stato di insolvenza e, dunque, esclude la possibilità di un suo fallimento. Non è poi senza rilievo – ai fini dell’indagine in questione – che l’atto istitutivo non contempli alcuna valutazione certa o certificata dei beni segregati e destinati alla liquidazione (come invece accadrebbe nell’ordinaria procedura di liquidazione), così come non contempla alcuna loro elencazione o concreta individuazione (con la sola eccezione dei beni personali dei disponenti). Ovviamente, l’esercizio dell’attività liquidatoria del trustee, peraltro discrezionale, non prevede mai l’intervento dei creditori, del giudice o di un organo terzo, se non attraverso un vago riferimento alla legge vigente in Inghilterra, così come non prevede neppure modalità di determinazione del valore di liquidazione, mentre riserva il diritto al rendiconto ai soli disponenti.
Peraltro, come già segnalato nell’ordinanza che ha concesso il sequestro conservativo, è sin troppo vago – a proposito dell’attribuzione delle somme ai creditori – il riferimento ai principi che regolano la materia concordataria “creando quote omogenee nella natura”. La definitiva compromissione dei diritti dei creditori è poi contemplata dall’art. 30 laddove è previsto che – in assenza di qualsiasi loro interlocuzione sulla predisposizione del “piano di rientro” – il trustee si obbliga a garantire il piano di rientro proposto ai creditori: in sostanza, un piano unilaterale che non prevede alcun criterio predeterminato per la sua predisposizione e non prevede alcuna partecipazione dei creditori per la sua elaborazione. Per quanto concerne, invece, lo stato di insolvenza in cui di fatto versava la società al momento della messa in liquidazione, con contestuale istituzione del trust, la ricostruzione contabile e tecnica operata dall’attrice in comparsa conclusionale (vds. pagg. 21 e seg.) è coerente con le risultanze documentali allegate all’atto istitutivo del trust, corretta sotto il profilo giuridico ed interamente condivisa dal giudicante. Basti qui osservare che al momento della messa in liquidazione, il patrimonio netto della società doveva considerare azzerato per effetto delle perdite di esercizio che – al 31 maggio 2011 – ammontavano a 479.732,82, mentre i debiti sfioravano i due milioni di euro. Deve dunque concludersi che il trust fu istituito in una situazione di oggettiva insolvenza della società al fine di evitare o ostacolare l’avvio di procedure concorsuali e, in applicazione delle norme della Convenzione innanzi citate, deve dichiararsene la nullità.”
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OBLETTER & D'AGOSTINO 
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